אבל האיש שאנסוהו עד שקידש בעל כרחו הרי זו מקודשת וכו'. כתב ה''ה ז''ל ובהשגות וכו' מה שקשה על זה הלשון כתבתי בהלכות גזילה פ''ז ובהלכות מכירה פ''י. ונוסף עוד יש להקשות מ''ש שם ה''ה ז''ל בפ''י מהלכות מכירה על מה שכתב רבינו ז''ל בד''א באנס שהרי הוא חמסן וכו' דהיינו חמסן האמור שם בסוף פרק הכונס (דף סב) ודבר תימה הוא זה דאי חמסן דבפרק הכונס בלא אמר רוצה אני מיירי וא''צ מסירת מודעא דלאו זביניה זביני דאי לאו הכי אמאי קרי ליה חמסן. ואי איירי רבינו כשאמר רוצה אני דהוי זביניה זביני לאו היינו חמסן. ונראה לתרץ לשאר הקושיות שהקשיתי בפ''י מהלכות מכירה שה''ה מפרש מ''ש בגמרא הא דאמר רוצה אני בזה האופן דמתחלה הקשו אי יהיב דמי חמסן קרית ליה כלומר אע''ג דמי שעובר בלאו זביניה זביני כדכתב ה''ה ז''ל בפ''א מהלכות גזילה לדעת רבינו ז''ל מ''מ קשה ליה דאין ראוי לקרותו חמסן אלא למי שגזל ממון חבירו דכך הוא פירוש חמס בלשון המקרא אבל כיון דזביניה זביני לא מיקרי חמסן לכך תירץ דיש חילוק ויש ב' אופנים האחד שגוזל את חבירו ולוקח הדבר בעל כרחו מידו כלומר שהוא אינו עושה כלל אלא על כרחו חוטף אותו מידו. אבל יש אופן אחר שכופה אותו ועל כרחו נותן הוא בעצמו הדבר בידו מחמת ההכאות שזה נקרא עושה מעשה כלומר שהוא עושה הפועל, ולאופן הראשון מיקרי שלא אמר רוצה אני כיון שהוא צווח מתחלה ועד סוף ולב' מיקרי אמר רוצה אני כיון שהוא עושה הדבר בידו. ופירש רבינו ז''ל כן משום דבזה תירץ קושיא אחת שהקשו התוספות בפרק חזקת הבתים (דף מ''ח בד''ה אלא סברא) גבי הא דרב הונא דתליוה וזבין דבעי מעיקרא למילף מכפרה וגט ודחו ואמרו אלא סברא הוא אגב אונסיה וכו' והקשו התוספות דא''כ ל''ל קרא בכפרה, ובזה ניחא דאיצטריך לומר דצ''ל רוצה אני בפירוש וכי תימא נגמור מיניה שאני כפרה דלא ליהוי זבח רשעים תועבה לכך צריך שיאמר בפירוש והשתא כפי פירוש זה השיגו הראב''ד ז''ל בפרק ראשון מהל' גזילה לרבינו ז''ל שצריך שלא יאמר רוצה אני כלומר שצווח מתחלה ועד סוף ואינו עושה מעשה אלא על כרחיה חטפו מידו ונקט הראב''ד ז''ל לישנא דגמרא ועל זה פירש ה''ה ז''ל שאם אמר רוצה אני כלומר שעשה המעשה שהוא נותנו בידו מחמת ההפצרה לא גרע מתליוה וכו' דבודאי גבי תליוה וכו' צריך שיעשה המעשה ההוא באונס ולכך ה''ה ז''ל ג''כ נקט לישנא דגמרא ולכך כתב דלא גרע וכו' כלומר דאפילו הרמב''ם ז''ל מודה בזה אבל כאן שהשיג הראב''ד ז''ל ואמר והוא שיאמר רוצה אני תימה מהראב''ד ז''ל דמה כוונתו לומר כאן והוא שיאמר רוצה אני דאם כוונתו לומר שיעשה המעשה בידו ודאי דע''כ הענין כך הוא דודאי הקידושין הוא עושה אותן שהרי אומר הרי את מקודשת לי וכו' ולעולם הוא עושה כאן המעשה מחמת ההכאה וא''כ לא היה לו לומר והוא שיאמר וכו' דודאי כן הוא אלא נראה שכוונתו שיאמר בפירוש רוצה אני לכך תימה שבהלכות מכירה לא ראינו להראב''ד ז''ל שהצריך שם לומר בפירוש רוצה אני אלא כל זמן שהוא עושה הדבר הוא קיים כלומר שהוא עושה המעשה אפילו שיהיה מחמת אונס הוא קיים לאפוקי שאינו עושה כלל הוא אלא שע''כ חוטפים אותו ממנו. זה נ''ל ליישב דברי ה''ה והלשון שכתב אלא כל זמן שהוא עושה כו' מוכיח כל מה שכתבתי ודומה קצת לפירוש זה נתברר בדברי הרב ב''י ז''ל בח''מ סימן ר''ה. ואכתי קשה דברי ה''ה דהלכות מכירה וכבר עלה בדעתי לתרצם בתירוץ דחוק במ''ש שהרי הוא חמסן ר''ל תחלתו הוא חמסן אע''פ שלבסוף נתרצה ומפני שהוא דחוק איני חש לכותבו וצ''ע: אבל האיש שאנסוהו וכו'. כתב ה''ה ז''ל על מ''ש הראב''ד ז''ל בהשגות דצריך שיאמר רוצה אני דבהלכות מכירה לא הצריך שיאמר רוצה אני ולכאורה יש לתמוה דבפ''א מהלכות גזילה כתב רבינו כל החומס עבדו וכו' וכתב שם הראב''ד ז''ל ולא אמר רוצה אני וכתב ה''ה ז''ל דעת הרב ז''ל מפני שאם אמר רוצה אני מקחו קיים ולא גרע מתליוה וזבין דזביניה זביני דאסיקנא בפ' חזקת הבתים (ד' מ''ח) דזביניה זביני משמע דאית ליה דבעינן רוצה אני במכירה בין לדעת הראב''ד ז''ל בין לדעתו. וכי תימא דמה שאמר שם רוצה אני לאו דווקא שאמר כן אלא במה ששתק לבד דיו וכמ''ש הרב בית יוסף ז''ל בריש הלכות מוכר באונס בחושן משפט ולפי זה מ''ש הראב''ד ז''ל ולא אמר רוצה אני ר''ל שאמר בפירוש איני רוצה ואין הלשון מדוייק אלא כל ששתק דיו ומ''ש שם ה''ה ז''ל שאם אמר רוצה אני מקחו קיים ר''ל שתק. מלבד שדבר זה אין לו שחר וכפי הלשון קשה דא''כ מה תמה כאן על הראב''ד ז''ל לימא דמאי דקאמר כאן הראב''ד ז''ל בהלכות אישות והוא שיאמר רוצה אני ר''ל ששתק. אמת שיש לדחות זה דא''כ למה הוצרך הראב''ד ז''ל להטיל תנאי זה כאן הלא סתמא דמילתא הוא ששתק. בשלמא התם בהלכות גזילה הוצרך להטיל התנאי ההוא שיאמר בפירוש איני רוצה ויהיה כוונתו במ''ש והוא שלא אמר שאמר בפירוש איני רוצה אבל כאן [אם] כוונתו היתה זאת לא היה לו להטיל כאן התנאי ללא צורך דסתמא דמילתא דברי הרמב''ם כך ששתק אבל מכל מקום כל זה דוחק. ולעיקר הקושיא י''ל דשאני התם דאין שם אונס אלא הפציר עליו רעים וכאן אי אמרינן דלא בעינן רוצה אני משום דאגב אונסא דזוזי גמר ומקני אבל התם דליכא אונס בעינן דיאמר רוצה אני בפירוש והיכא דאמר רוצה אני בפירוש כתב ה''ה ז''ל דמהני דלא גרע מתליוה וזבין וכו' כלומר כי היכי דהתם מהני בלא רוצה אני משום אונסא דזוזי ה''ה הכא אע''ג דליכא אונס היכא דאמר רוצה אני לא גרע מהתם וזה פשוט אצלי בדברי ה''ה ז''ל אבל קשה אצלי בדברי רבינו ובדברי ה''ה ז''ל דקאמר דלא בעינן שיאמר רוצה אני דבהדיא אמרו סוף פרק הכונס (דף ס''ב) דבעינן שיאמר רוצה אני דהקשו שם על מאי דאמר דחמסן יהיב דמי והא א''ר הונא תליוה וכו' ותירצו הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני כלומר דהתם גבי תליוה אמר רוצה אני והא דקרי ליה חמסן דלא אמר רוצה אני א''כ נתברר דבתליוה וזבין צריך שיאמר רוצה אני ובפ''י מהלכות מכירה גבי מ''ש רבינו בד''א בחמסן כו' כתב ה''ה ז''ל הלוקח באונס נקרא חמסן כל זמן שלא נתרצה המוכר כדאיתא סוף פרק הכונס משמע דפסק רבינו כההיא סוגיא וה''ה ז''ל כתב כאן בהפך. ואם תפרש דמאי דאמר שם רוצה אני ר''ל ששתק כדכתב הרב ב''י צריך אתה לתת הכרח מנין לו לרבינו לפרש כן ולהוציא הדברים מפשטן. ועוד קשה דבפרק חזקת הבתים על הא דאמר רב הונא תליוה וזבין כו' אמר שם אלא כדתניא יקריב אותו מלמד שכופין אותו וכו' ומאי ראיה מייתי הא התם בעינן שיאמר רוצה אני וכן אמרו שם כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ולכך מהני אבל הכא בלא רוצה לא מהני ואי אמרינן דבעינן רוצה אני כדמשמע סוגיא דהכונס ומהך ראיה דכתיבנא קשה טובא דבסוף הסוגיא אמרו שם ולרב ביבי דמסיים בה משמיה וכו' למה הוצרכו לדחוק שם ולומר דלרב הונא לא ס''ל דזה דוחק גדול כדכתבו שם התוספות דלישנא דמסיים בה דקאי על רב הונא משמע דלא פליג עליה לימא דהתם לא אמר רוצה אני ולכך לאו זביניה זביני והא דקאמר הכא דזביניה זביני הוא דאמר רוצה אני דרב ביבי על מה דקאמר רב הונא גזלן שהביא ראיה אין ראייתו ראיה קאי וסתם גזלן הוי דלא אמר רוצה אני ולאו זביניה זביני ומש''ה אמר אין ראייתו ראיה ולכך הוצרך לבעל הגמרא לומר דרב הונא דקאמר זביניה זביני פליג ארב ביבי דאי לאו הא דרב הונא דזביניה זביני הוא אתי שפיר דלא פליג רב הונא עליה ומשני דקאמר רב הונא אין ראייתו ראיה משום דאין זביניה זביני השתא נמי נימא הכי דאיירי בדלא אמר רוצה אני. ועוד קשה על זה דבערכין בפרק האומר משקלי עלי (דף כ''א:) אמרו על מתניתין דגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני דמאן דמסר מודעא צריך לבטלה ודייק לה ממתניתין דקאמרה כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ולמ''ל לומר כן לימא כופין אותו עד שיתן אלא ודאי דאתא לאשמועינן למאן דמסר מודעא דמבטלה והשתא קשה טובא אי בעינן שיאמר רוצה אני מאי דייק לימא מתני' איצטריך לומר הכי דאם לא אמר רוצה אני לא מהני. וע''ק על רבינו למה חילק בין קרבן וגיטי נשים למכירה דשם הצריך לומר רוצה אני ובהלכות גירושין פ''ג כתב דבעינן שיאמר רוצה אני ובהלכות מעשה הקרבנות פרק י''ד כתב דבעינן שיאמר רוצה אני ובמכירה וכאן בקידושין לא הזכיר רוצה אני. וע''ק דבהלכות יבום וחליצה לא הזכיר גבי חליצה דבעינן שיאמר רוצה אני ובסוף פרק מצות חליצה אמר דגט וחליצה שוים ובכולהו בעי שיאמר רוצה אני. וע''ק טובא על רבינו מאי דהקשה עליו ה''ה ז''ל בהלכות גזילה פ''ט והניחו ה''ה בצ''ע דכיון דבהך סוגיא דבפרק חזקת אמרו דרב הונא ורב ביבי פליגי איך הסכים הוא שם וכתב דלא פליגי היפך הסוגיא. ולתרץ הכל אומר בודאי דרבינו אית ליה דדוקא גבי קרבן וגיטי נשים בעינן שיאמר רוצה אני משום דאף ע''ג דבגמרא דפרק חזקת מעיקרא השוה מכירה לגיטי נשים וקרבן ומשמע דבעינן בכולהו שיאמר רוצה אני כשאמר אחרי כן אלא סברא הוא דאגב אונסיה גמר ומקני אית ליה לרבינו דלא בעינן רוצה אני משום דהוקשה לו קושיית התוספות שהקשה שם אם כן קרא למאי אתא כיון דהוי סברא דבכולהו אגב אונסיה גמר ומקני היכא דתליוה וזבין והא בתליוה וזבין הוי כדכתבו שם התוספות דבלאו קרא ידעינן ליה ורבינו מתרץ קושיא זאת דאיצטריך קרא לומר דבקרבן דהוי איסורא בעינן רוצה אני אבל גבי ממון לא בעינן רוצה אני ואי מסברא בלא רוצה אני הוה מהני להכי אתא קרא לקרבן ומיניה ילפינן לכל מילי דאיסורא כגון גיטי נשים וחליצה דבעינן שיאמר רוצה אני ואע''ג שרבינו לא הזכיר רוצה אני כיון דהוי מילתא דאיסורא ודאי דילפינן מגט וסמך על מ''ש בגט אבל בממון לא בעינן רוצה אני והוקשה לו לרבינו למה הוצרך בגמרא לומר דרב הונא ורב ביבי פליגי לימא דרב ביבי איירי בגזלן וסתם גזלן הוי ע''כ דכיון דרוצה ליטלו בלא ממון מסתמא זה אינו רוצה אלא מפני שרוצה ליטלו בחנם ובע''כ נותנו לו בממון וסתמא לא הוי רוצה אני אבל בכי הא דרב הונא דרוצה ליתן לו ממון סתמא הוי רוצה אני אם לא מסר מודעא ומשום הך קושיא סובר רבינו דהך סוגיא אית לה דאפילו בע''כ גמר ומקני אגב אונסו ולא תליא מילתא בשיאמר רוצה אני או שישתוק אלא אפילו עומד וצווח כיון דקיבל הדמים אגב אונסיה וזוזי גמר ומקני דאי לא לימא דלא פליגי רב ביבי ורב הונא כדכתיבנא דהא רב ביבי איירי בגזלן סתמא דעומד וצווח איני רוצה הוא כדכתיבנא אלא ודאי דאית לה להך סוגיא דאפילו עומד וצווח לא מהני ולכך קאמרה דרב ביבי ורב הונא פליגי אבל להך סוגיא דהכונס דבעינן שיאמר רוצה אני ותליא מילתא ברצונו ודאי דרב ביבי ורב הונא לא פליגי ורבינו פסק כסוגיא דהכונס דרב אשי אמרה והוא בתרא ומארי דגמרא וסוגיא דהכא יתרץ דגזלן לא יהיב דמי וחמסן יהיב דמי ומ''מ קרי ליה חמסן אע''ג דזביניה זביני כיון דלקחו בע''כ וסוגיא דהכונס אית לה דהא בהא תליא ואי זביניה זביני לאו חמסן הוא ולכך הוצרך להעמיד ההיא דרב הונא דאמר רוצה אני וכיון דלפי סוגיא דהכונס ל''פ רב הונא ורב ביבי כדכתיבנא לכך פסק רבינו כתרוייהו וחילק ביניהם ומשום דקשיא לרבינו עוד בההיא סוגיא דהכונס דלפי פשטה משמע רוצה אני למאי איצטריך קרא לקרבן בלאו קרא ידעינן ליה כדכתיבנא הוצרך לפרש דמאי דקאמר רוצה אני לאו דוקא אלא דסתמא דמילתא הוי רוצה אני ומאי דקאמר לא אמר רוצה אני ר''ל שלא אמר בפירוש איני רוצה כדכתב הרב הב''י ואף ע''פ שהוא לשון דחוק הכרח הקושיא הכריחו לפרש כן כדכתיבנא ומש''ה כתב רבינו דלא בעינן רוצה אני במכר בהדיא אלא סתמא דמילתא הוי כאומר רוצה אני ולכך לא הזכיר בהלכות מכירה רוצה אני אלא בקרבן ובגיטין דאפילו לפי סוגיא דהכונס מוכרח כן כדכתיבנא וסוגיא דערכין דמשמע דאפילו בגיטי נשים לא בעינן שיאמר רוצה אני כדכתיבנא מפרש רבינו דמאי דבעי רב ששת דלימא עד שיתן כוונתו לומר דכיון דמתניתין בקרבן כבר אמרה כופין אותו עד שיאמר רוצה אני די שיאמר וכן בגיטין כופין אותו עד שיתן דממילא משמע דבעינן רוצה אני בגיטין כיון דאמרו בקרבן ואח''כ אמר וכן ממילא משמע דשוין הם ובכולהו בעינן רוצה אני אלא ודאי אתא לאשמועינן דינא דמודעא ולפי זה בגט בעינן רוצה אני והוכרח רבינו לפרש כן כי היכי דלא לפלוג הסוגיא דמצות חליצה דבהדיא אמר שם דבעינן רוצה אני בגט ובחליצה דאמרו שם הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני. ומאי דכתב ה''ה בפרק י' דהלכות מכירה בחמסן נתבאר בהכונס דהוי כל זמן שלא נתרצה היינו שיאמר בפירוש איני רוצה ובקידושין היכא שקידש הוא לא בעי רבינו רוצה אני אע''ג דבגיטין בעינן רוצה אני משום מאי דכתב ה''ה ז''ל דכיון שהוא קונה עדיף טפי ולא בעינן רוצה אני והשתא סליק פסקי דרבינו כהוגן דפסק כסוגיא דהכונס ואגיטין וקרבן בעינן רוצה אני וה''ה בחליצה ודרב הונא ודרב ביבי ל''פ ובמכר לא בעינן רוצה אני וה''ה בקידושין היכא שהוא מקדש כיון שהוא קונה והראב''ד ז''ל אית ליה גם כן דבמכר לא בעינן רוצה אני אלא בגיטין וקרבן וסוגיא דהכונס יפרש כמו שפירשתי ואית ליה דתרי סוגיי ל''פ הא דהכונס והא דפרק חזקת דאית ליה דהא דפרק חזקת אית לה ג''כ דסתמא דמילתא הוי רוצה אני במכר וכדי שלא יהיה מכר צריך שיאמר בהדיא איני רוצה ולדידיה גזל ואח''כ לקח או שרצה ליקח מעיקרא בדמים ותליוה וזבין הם שוים ואם שתק מהני ואם לא אמר איני רוצה לא מהני ולא בעי לאוקומי הא דרב ביבי דקאמר איני רוצה בהדיא דכיון דקאי על רב הונא דאמר גזלן שהביא ראיה אין ראייתו ראיה משמע דסתמא איירי אפילו הביא ראיה שמכרו סתם וכיון שכן דסוגיי לא פליגי השיג עליו בהלכות גזילה דלא היה לו לפסוק כרב הונא ורב ביבי וכאן השיג לומר דכיון דבגיטין וה''ה בקידושין ואינו מחלק כמו שחילק רבינו דשאני כאן שהוא קונה ונתבררו דבריו, וא''ת בין לדעת רבינו ז''ל בין לדעת הראב''ד ז''ל למה מהני תליוה וקדיש הא הוי תליוה ויהיב דאין זה דבר מחוייב לעשות כמו שתירצו התוספות גבי קרבן וגט. וי''ל דכיון דמקדש אשה והרי היא זקוקה לו והוא ברצונו לגרשה והיא אינה ברצונה הוי כתליוה וזבין:

המקדש את האשה ונתן וכו'. וא''ת הא אמר בגמרא בפ''ק דנדרים דרב פפא דאמר למימרא דסבר שמואל ידים שאינן מוכיחות כו' x (את''ל קאמר את''ל דאית ליה לשמואל יש יד לקידושין מי אית ליה ידים שאינן מוכיחות) וכו' וכיון דאיכא ואת''ל היה לו לפסוק דיש יד לקידושין דכל את''ל פשיטותא הוא כי היכי דפסק רבינו גבי צדקה בהלכות מתנות עניים פרק שמיני ומהך טעמא פסק גבי פאה דיש יד לפאה דאע''ג דליכא את''ל בהדיא גבי פאה וכתב הר''ן ז''ל בפ''ק דקידושין גבי בעיא דבתך בפרוטה דכיון דזה את''ל לא הוי בהדיא לא הוי פשיטותא מ''מ כיון דאמרו שם גבי צדקה את''ל יש יד לצדקה דאין היקש למחצה איפשיטא בעיא דפיאה דבעיא דפיאה לא הוי אלא משום דדילמא יש היקש למחצה אבל כיון דאמרינן דאין היקש למחצה לא ומהך טעמא פסק גבי בית הכסא בהלכות ק''ש דיש זימון משום דהוי את''ל וא''כ הכא אמאי לא פסק הכי. וי''ל כיון דהבעיין לית ליה ואת''ל דרב פפא לעולם מיבעיא ליה אלא ה''ק את''ל דאית ליה לשמואל הכי מש''ה לא הוי פשיטותא. וא''ת כיון דהוי ואת''ל פשיטותא אמאי בפ''ק דשבת (דף י') גבי הא דא''ר יהודה גבי מרחץ והא מיבעיא ליה לרבינא הזמינו לבה''כ יש זימון או אין זימון ולא איפשיטא ליה דה''ק דלא איפשיטא הא כיון דהוי ואת''ל הוי פשיטותא לדעת רבינו ז''ל והך בעיא דיש זימון הוי ואת''ל להא דיש יד לבה''כ וי''ל דאע''ג דהוי פשיטותא הוי משום דהבעיין נטה לצד אחד מהבעיא יותר מהאחר אבל מ''מ לא איפשיטא ליה לבעיין בהחלט ולכך קאמר לא איפשיטא ליה ובפסקי הרב מהר''י בן לב זלה''ה הראשונים הקשה קושיא כעין זאת מהא דאמרינן פרק כיצד הרגל (דף י''ט) יש העדאה לצרורות וכו' ומתורצת כמו שכתבתי ע''ש. ומ''מ ק''ק על רבינו למה גבי הפקר בהלכות עבדים פ''ב כתב על בעיא דהפקר הרי זה ספק הפקר ולא כתב אינו הפקר כי היכי דכתב [גבי בעיא דשכיב מרע שהפקיר כל נכסיו ועמד] בהלכות זכיה ומתנה פ''ט שכ''מ שהקדיש או הפקיר וכו' עד עמד חוזר בכל והוא משום דהוי בעיא דלא איפשיטא כי הכא והמוציא מחבירו עליו הראיה ולא כתב שם ספק כי הכא. ובהך בעיא דיש יד מפרש הר''ן שהאשה האחת המתקדשת מקבלת השני פרוטות ואח''כ אמר לאחרת שלא קבלה ואת. אבל רבינו ז''ל מפרש שהאשה הזאת אינה מקבלת בעד עצמה אלא בעד חבירתה ולא אמר הרי את מקודשת למי שקבלה המעות. וא''ת מאי שנא מגירושין דהתם אמרינן יש יד לגירושין כדכתב שם הר''ן ז''ל דמוכרח מן הסוגיא בשלמא לפירוש הר''ן ז''ל ניחא דלא עשה לה מעשה דלמי שאמרה ואת לא נתן לה ולא כלום אבל לפירוש רבינו ז''ל הרי נתן לה. והא לאו קושיא כלל דלא נתן לה אלא בשביל חבירתה וכשאמר לה ואת לא עשה לה מעשה מוכיח בשבילה:

לפניו או לים או לאור. כך היא הגירסא בספר כ''י והשתא א''ש שהזכיר רבינו ז''ל שדיתינהו קמיה דהיינו לפניו ואח''כ כתב או לים אבל בגירסת הרב ב''י (וכן בכ''מ) ז''ל כתוב היה בפניו לים ולזה כתב שלא הזכיר רבינו ז''ל שדיתינהו קמיה ותמה עליו. ובדברי הטור ז''ל יש לתמוה שכתב אפילו שלא לדבר האבד דנהי דסברת המקשה הוה משמע ליה דשדיתינהו קמיה הוי רבותא טפי לומר אינה מקודשת מ''מ הרי תירץ המתרץ דכ''ש הוא וא''כ איך כתב הוא אפילו כסברת המקשה וצ''ע:

אמרה הניחהו על הסלע וכו' ואם היה הסלע שלה וכו'. כתב הטור ז''ל בשם הרמ''ה דאפילו בסלע שלה צריך שייחדה לו הסלע כו' אין להקשות א''כ לפלוג וליתני בדידה בהניחהו בסלע שלה בין היכא דייחד לה להיכא דלא ייחד. די''ל כולה בדידה שייחדה לו סלע פלוני דסד''א כיון שייחדה לו סלע פלוני סמכא דעתה לכך אמר דאינה מקודשת כיון שאינו שלה ואם היה שלה מקודשת: כתב ה''ה ז''ל בשם הרשב''א ז''ל דהניחהו על הסלע אפילו אמרה אתקדש אני לך וכו' משמע דס''ל להרשב''א ז''ל דטעמא דגבי תן מנה לפלוני מקודשת משום דאמרה ואתקדש אני לך אבל הכא לא אמרה כן. ולכאורה נראה דהתוספות ורש''י ז''ל לית להו הכי שכתבו דלא דמי דהתם התחילה וכו' משמע מינה דטעם משום התחילה הוא אבל לפי האמת הכל דבר אחד. ומה שהוצרכו רש''י והתוספות לומר כן דאמר הרי את מקודשת לי והיא אמרה תן לפלוני משמעותיה דלהתקדש קאמרה לכך הוצרכו התוס' לומר דאין דעתה להתקדש כיון שלא התחילה אבל אם היא אמרה הבה ואתקדש אני לך אע''פ שהוא התחיל ואמר הרי את מקודשת לי ודאי דמקודשת דלא שייך טעמא דאינה חוששת שכתבו התוספות. וזה נ''ל דבר פשוט בדברי התוספות ורש''י ז''ל דלא פליגי עם הרשב''א ז''ל:

היה מוכר פירות או כלים וכיוצא בהן באה אשה ואמרה לו תן לי מעט מאלו ואמר לה אם אתן לך תהי מקודשת לי אם אמרה הן ונתן לה הרי זו מקודשת. מ''ש ה''ה בשם הרשב''א אבל אם שתקה מקודשת נראה דאיירי דוקא כשחזר ואמר בשעת נתינה התקדשי לי ר''ל מה שהזכיר קודם או בשתיקה לחודא סגי אבל בשלא חזר ואמר התקדשי לי אז צריך שיאמר הן כדכתב רבינו והשתא א''ש דלא פליג הרשב''א על רבינו ולכך הביאו ה''ה בלשון סתום ומתורצת קושיית הרב ב''י שהקשה לה''ה בכסף משנה: היה מוכר פירות או כלים וכו'. קשה לפירוש דברי רבינו ז''ל שכתב שצריך לומר הן ובשתיקה לא מהניא דבפ''ק דקידושין (דף י''ג) אמרינן ההיא איתתא דהוה קא מזבנא וורשכי אתא ההוא גברא חטף וורשכא מיניה אמרה ליה הבה ניהלי אמר לה אי יהיבנא ליך מיקדשת לי שקלתיה ואישתיקה ואמר ר''נ יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי וכו'. והשתא לפי דברי רבינו והרשב''א ז''ל שהם סוברים דכיון דאמרו מתחילה בלשון שאלה לא מהני שתיקה א''כ הא התם בלשון שאלה הואי ובלאו טעמא דדידי שקלי אפילו שיהיה מקדשה בדבר שהוא שלו לא מהני. וי''ל דר''נ ראה לתת טעם לומר שאפי' שלא היה בתחלה בלשון שאלה אלא שיאמר הרי את מקודשת לי ואישתיקא לא מהני ודברי הרשב''א ז''ל שכתב הרב בית יוסף בסי' כ''ט הם סתומים וז''ל. אבל הרשב''א סובר דאפילו לא אמרה היא מתחילה כיון דאמר לה בלשון שאלה אי יהיבנא ליך מיקדשת לי ולא אהדרא ליה אין מקדישנא לך אלא א''ל הב או הבה אפילו חזר ואמר הרי את מקודשת לי בזה לא מהני ולא מידי דעיקר טעמא דאינה מקודשת היינו משום דכיון דבלשון שאלה קאמר לה אם איתא דארצייה הוה לה לאהדורי כו' והשתא קשיא דיוקא אדיוקא שבתחילה כתב ואיהי לא מהדרא אין מקדישנא לך משמע דאישתיקא לא מהני ואח''כ כתב אלא א''ל הבה מיהבא כו' משמע דאישתיקא מהני והרב ב''י ז''ל הבין דברי הרשב''א ז''ל דבעינן שתאמר אין ואישתיקא לא מהניא ודייק רישא וקשיא אדדייק מרישא נידוק מסיפא והרב ז''ל ס''ל דפליג אהרא''ש ז''ל. ול''נ דהרא''ש והרשב''א ז''ל ודברי הרמב''ן ז''ל שכתב ה''ה ז''ל כולם דעת אחת להם דהיכא שהתחיל בלשון שאלה ובשעת נתינה אמר הרי את מקודשת לי אי שתקה מהני כיון דבשעת נתינה אמר כן אבל אם אמרה הבה מיהבא לא מהני אע''ג דאמר בשעת נתינה הרי את מקודשת לי ואי בשעת נתינה לא אמר הרי את מקודשת לי אי אמרה אין מהני ואי שתקה לא מהני והשתא א''ש דלא קשיא דיוקא אדיוקא דהרשב''א ז''ל דה''ק כיון דהוא אמר לה בלשון שאלה אי יהיבנא לך וכו' (והוא) [והיא] לא אהדרא ליה אין דהתם בעינן שתשיב אין ולא די בשתיקה כיון שלא אמר בשעת נתינה הרי את מקודשת לי ומ''ש אחר כך אלא הבה מיהבא אפילו חזר ואמר הרי את מקודשת וכו' אסיפא דלישניה קאי הא דקאמר אלא אמרה הבה מיהבא כלומר כיון דאמרה הבא מיהבא לא מהני מה שאמר לבסוף הרי את מקודשת לי אבל אי לא אמרה הבה מיהבא הוה מהני מה שאמר בסוף הרי את מקודשת לי. והרא''ש נמי ה''ק אם אומר בשעת נתינה וכו' אבל אי לא אמר בשעת נתינה כן צריך שתאמר אין כדברי הרשב''א ז''ל ודברי הרמב''ן ז''ל שכתב ה''ה ז''ל. אבל אם שתקה ודאי מקודשת ארישא דלישניה סמיך וקאי אמאי דכתב ואפילו חזר ואמר לה בשעת נתינה הרי את מקודשת לי וכו' ועל דא קאמר דאם שתקה מקודשת כיון דאמר בתחילה הרי את מקודשת לי. ועם זה נסתלקה תמיהת הרב מהררי''ק ז''ל על ה''ה ז''ל שכתב דברי הרמב''ן בסתמא על דברי רבינו ז''ל והוא חולק עליהם דאינו חולק עליהם דלעולם רבינו ז''ל יודה היכא דאמר הרי את מקודשת לי בשעת נתינה אפילו שתקה לבסוף ולא איירי אלא דאמר בלשון שאלה לבד. עוד י''ל ליישב דברי דעת הרב מהררי''ק ז''ל דלא קשה דיוקא אדיוקא מדברי הרשב''א ונאמר דלכאורה נראה דהך קושיא איתא על דברי רבינו ז''ל דבתחילה קאמר דצריך שיאמר הן ואח''כ כתב אם אמרה לו תן לי מהם או השלך לי או דברים שעניינם לא תשחק עמי בדברים אלו ע''כ. משמע דמשום דאמרה דברים שמוכיחים כן אינה מקודשת הא שתקה מקודשת וקשיא רישא אסיפא אלא דתירוץ אחד לרבינו ולהרשב''א דס''ל דהיכא דאמרה הב אשקי שדי הוי רבותא טפי דלא מיבעיא שתקה דלא מהני אלא אפילו הב דאמרה בפירוש שיתן לא מהני ולכך הוצרך לתת טעם ולומר לא תשחק עמי בדברים וכו' ועם זה א''ש מאי דכתב הרשב''א ז''ל בסוף דבריו אלא אמרה הבה וכו' כלומר לרבותא נקטיה אפילו שתאמר הבה מיהבא שהוא רבותא טפי דהוה ס''ד דמהני קא משמע לן דלא מהני וכ''ש שתקה זה אפשר לומר אבל התירוץ הראשון נראה לי עיקר:

המקדש בעד אחד וכו'. כתב ה''ה ז''ל מסקנא דגמרא בפרק האומר (דף ס''ה:) ע''כ. ובמסקנא אמרו שם מאי הוי עלה רב כהנא אמר אין חוששין לקידושיו רב פפא אמר חוששין לקידושיו וא''כ אין כאן מסקנא ברורה וחוששין אבל מדבתר הכי מייתי גמרא מאי דא''ל רב אשי לרב כהנא ושקיל וטרי אליביה משמע דהוי מסקנא וכן לעיל שקלי וטרו לאותובי ולתרוצי למ''ד אין חוששין ש''מ דהכי הלכתא. ובדין המקדש בעד אחד כתב בעל תרומת הדשן דאם אמר עד אחד בפני ובפני חבירי קידש דחוששין לכ''ע וקשה על זה אם כן מה הקשו בגמרא מההיא דאומר לאשה קדשתיך וכו' ומההיא דשנים שבאו ממדינת הים נימא דהתם איירי שאמר עד אחד בפני ובפני חברי קידש כיון דחוששין בהא לכ''ע, וי''ל דעדיפא מינה קא משני: המקדש בפסולי עדות של תורה אינה מקודשת וכו'. כתב הרב המגיד ומבואר בסנהדרין וכו'. הוא כפי גירסת הרי''ף והרא''ש ורבינו שגורסים בין לעיולי בין לאפוקי כמבואר בדבריהם אבל לגירסתנו אין משם ראיה וברור הוא: המקדש בפסולי עדות וכו' של דברי סופרים או בעדים שהן ספק פסולי תורה אם רצה לכנוס חוזר ומקדש וכו'. מה שכתב הרב המגיד שכל אותם שהם נלמדים מן המדרש כקרובי האם הם מדברי סופרים. קשה דהא אמרינן בסנהדרין פרק זה בורר (דף כ''ח) אשכחן קרובי האב קרובי האם מנלן אמר קרא אבות אבות תרי זימני אם אינו ענין לקרובי האב תנהו ענין לקרובי האם. ואם טעמו ז''ל משום דכל הבאים מן מדרש מיקרו דברי סופרים אם כן כל הנהו דאתו מדרשא התם למה קראם רבינו דין תורה שאמרו שם אשכחן אבות לבנים ובנים לאבות בנים לבנים מנ''ל א''כ לכתוב קרא לא יומתו אבות על בנים כו' עוד שם אשכחן לחובה לזכות מנ''ל וכו' וכל האי מפקינן ליה מריבוי. וכתב רבינו פרק י''ג מהלכות עדות הקרובים פסולים לעדות מן התורה שנאמר לא יומתו אבות על בנים וכו' אינן פסולין מדין תורה אלא קרובים ממשפחת האב וכו' משמע דהכל מדין תורה. ועוד קשה דאפילו שהם דברי סופרים מכל מקום דין תורה יש לו שהרי הכסף כתב רבינו בריש הלכות אלו שהוא מדברי סופרים משום דנלמד מגזירה שוה ומכל מקום דין תורה יש לו כדכתב שם רבינו וכן ביאר שם הרב המגיד ז''ל ואם כן למה הוא קראם דברי סופרים והוו פסולים מדרבנן דאם קידשה אחר תפשי בה קידושין ואולי יש לזה חילוק דדבר הנלמד באחד מי''ג מדות דיינינן ליה דין תורה ממש אבל ריבוי דאינו מהשלש עשרה מדות דיינינן ליה כדין דבריהם להחמיר בקידושי ספק. ולראשונה יש לומר דקאמר רבינו מדבריהם קרובים משום דאתו בדרשא דאם אינו ענין אבל השאר כיון דאתו מריבוי לא נחשב אלא גילוי והוי דין תורה. ואם תאמר הא לזכות אתי בדרשא דאם אינו ענין וכו' ואפילו הכי כתב רבינו ז''ל דהוי מן התורה, ויש לומר דלא הוי אלא גילוי בעלמא דכ''ש הוא השתא לחובה הם נאמנין אע''פ שהם קרובים לו לזכות לא כל שכן לכך בגילוי כל דהו סגי זה נראה לי בדברי ה''ה ז''ל. אבל בשם הר''ש בן צמח ז''ל הביא הרב בית יוסף בטור אבן העזר במקומו וקרובי האם לדברי רבינו הם כדין תורה ממש ואין נראה כן מלשונו שכתב המקדש בפסולי עדות של דברי סופרים ושם בהלכות עדות קראם לאלו דברי סופרים משמע דכל הנהו קרי להו הכי: המקדש בפסולי עדות וכו'. כבר כתבתי במהדורא קמא דיש להקשות על דברי רבינו ז''ל כי היכי דבכסף כתב שאע''פ שהוא מדברי סופרים הוא כדין תורה ממש הכי נמי הוה ליה למימר בקרובי האם דלא קראם רבינו ז''ל דברי סופרים אלא מפני שאינם מפורשים בכתובים אבל מכל מקום דין תורה יש להם. ויש לתרץ דשאני כסף דאתי מגזירה שוה דקיחה קיחה כיון דאית לן דאין אדם דן גזירה שוה מעצמו אלא אם כן קבלה מרבו א''כ הוי הלכה למשה מסיני ולכך אית ליה דדינו כדין תורה ממש אבל הכא ילפינן מריבוי וכיון דאדם יכול לדורשו (בלא לומר התחילה משום דהתם כיון דהוא אמר מעיקרא קבלה) לא הוי כדין תורה ממש. וא''ת לדעת רבינו ז''ל ביאה בעל כרחה שקונה ביבמה דאמרינן בפ''ק דקידושין (דף י''ד) דנפקא לן מה''א דויבמה א''כ ליהוי מדרבנן ואם אחד בא על יבמתו בעל כרחה ליהוי ספק מקודשת ואם בא אחר וקידשה ליתפסו בה קידושין מספק ורבינו ז''ל כתב סתם בהלכות יבום וחליצה דקונה בע''כ בסתמא ולא ביאר כלל זה משמע דקונה דין תורה. ואין לומר דקידושין תופסין ביבמה מספיקא דקי''ל כשמואל דאמר בעניותינו צריכה גט וכו' והך ספיקא הוי אחרינא והוי ס''ס דמכל מקום הבא עליה לא ליחייב כאשת איש. וי''ל דשאני התם שהריבוי לא בא אלא לפרש הביאה אם היא בע''כ או מדעתה אבל לא בא לומר דין נוסף וכיון דלא הוי אלא גילוי מילתא הוי מאי דאתי מריבויא כדין תורה ממש:

ואם היתה מבת עשר כו'. תימה דמדכתב כאן רבינו ז''ל דעד עשר בעינן בדיקה ואחר כך אפילו שתהא סכלה ביותר לא איכפת לן משמע דאית ליה דמאי דאמרינן בגמרא בהניזקין כבר עשר הוא לומר דעל כרחין צריך לבודקו אבל מכאן והלאה אפילו שאינו יודע לא איכפת לן ואם כן במכירה ודאי לפ''ז מעשר ולמעלה אפילו שאינו יודע בטיב משא ומתן ממכרו ממכר דהא בקידושין נתנו שיעורא בפעוטות כמקח וממכר ומשיעורא דמקח וממכר ילפינן לקידושין וא''כ כיון דבקידושין אית לן דיותר מעשר אפילו סכלה קידושיה קידושין הוא הדין והוא הטעם במקח וממכר דאי לאו יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא ואם כן איך כתב רבינו ז''ל בפרק כ''ט מה' מכירה קטן עד שש שנים אין הקנאתו לאחרים ולא כלום ומשש שנים עד שיגדיל אם יודע בטיב משא ומתן וכו' משמע דעד שיגדיל דהיינו בן י''ג שנה ויום אחד בעינן שיהא יודע בטיב משא ומתן ואי לא לא מהני. ועוד כתב שם קטן שהגדיל והביא הזכר שתי שערות אחר שלש עשרה שנה והבת אחר י''ב אע''פ שאינו יודע בטיב משא ומתן ממכרו ממכר משמע דפחות מכאן אם אינו יודע [אין] ממכרו ממכר וכתב ה''ה דזה נלמוד מפרק מי שמת דאמר שם שלח להו תינוק בן י''ד שנה וכו' ועוד דלדבריו דאותה הסוגיא האמורה שם בת י''ג שנה היינו דוקא אבל פחות מכאן אם אינו יודע בטיב משא ומתן לא מהני א''כ הא דקאמר בהניזקין כבר עשר דפירש כאן רבינו ז''ל בבת י' דוקא צריכה בדיקה אבל משם ואילך אפילו אינו יודע לא איכפת לן א''כ פליג אהא דמי שמת וקשו סוגיות אהדדי. ואין לומר שמה שכתב כאן רבינו ז''ל דבת עשר אע''פ שהיא סכלה ביותר לאו דאינה יודעת לשמור קידושיה קאמר אלא הכוונה לומר דאע''פ שהיא סכלה ביותר אינה צריכה בדיקה דחזקה דהיא יודעת לשמור כדכתב הרב בעל כסף משנה ז''ל אבל אם ידעינן שאינה יודעת לשמור קידושיה ודאי דלא מהני דא''כ גם במכירה גבי מקח וממכר היה לו לכתוב כן ולא לסתום שם הדברים דמשמע דלעולם עד בן י''ג ויום אחד צריך בדיקה ולא עוד אלא שכתב שם בודקים את הקטן אם יודע בטיב משא ומתן או אינו יודע לפי שיש קטן וחכם ונבון שהוא יודע והוא בן שבע ויש אחר שאפילו בן י''ג אינו יודע משמע דלעולם צריך בדיקה עד בן י''ג ויום אחד. אבל בשם הרמ''ה ז''ל כתב הטור ז''ל משמו בחושן משפט סימן רל''ח דבמקח וממכר אית ליה הך סברא דעד עשר צריך בדיקה ומשם ואילך סתמיה כחזקת חריף עד שיתברר שאינו חריף והם דברים מסכימים למה שכתב כאן רבינו ז''ל בהלכות אישות. אבל על רבינו ז''ל יש לתמוה שלא כתב שם כן אלא אדרבה נראה בהיפך מדבריו כדכתיבנא וצ''ע:

ולמה יוצאה בלא גט מפני שאין קידושיה כו'. הרב מהר''ר דוד כהן ז''ל בבית כ''ד האריך לבאר דרבינו סובר דהבעילה הוא גמר הקידושין הראשונים ולא שהם מחדש והדין עמו. וקשה דא''כ איך אמרו בגמרא בפרק ב''ש (דף קט:) או דלמא משום דקא סבר המקדש אחות יבמה נפטרה יבמה וכו' דלמא לעולם דלא נפטרה יבמה ושאני הכא דכבר התחילו הקידושין והשתא לא הוי מקדש אחות יבמה. ועוד קשה במאי דאמרו שם (דף קי) אי דבעל מאי טעמא דשמואל ותירצו קא סבר כל הבועל על דעת קידושין הראשונים הוא בועל וקשה דלרב נמי על דעת קידושין הראשונים הוא בועל. וי''ל דאף ע''ג דהוי גמר ולא התחלה מכל מקום מקדש מיקרי כיון דקדם הזיקה לגמר הקידושין. ולקושיא שניה יש לומר דלשמואל הבעילה אין כוונתו לגמר אלא על דעת קידושין הראשונים. ולרב נהי דכוונתו לקידושין הראשונים אבל כוונתו לגמור אותם ובבעילה גומרם. עוד קשה לי מ''ש שם רב ששת כי ניים ושכיב רב אמרה והקשה מהא דאמרינן המקדש קידושיה תלויים לימא דהך תלויים הוו דעד שתגדיל יכולה למאן וכיון שגדלה אינה יכולה למאן והוו קידושי דרבנן אע''פ שלא בעל וכדכתב רבינו ז''ל בפרק ראשון מהלכות גירושין. ומ''ש רבינו דבעינן בעל היינו ע''כ שתהא מקודשת מן התורה דאם לא כן לר''ג היכי תצא הלזו משום אחות אשה שהיא זקוקה מן התורה וכמו שהכריח הרב מהרר''י קולון בשרש ל'. ויש לומר דמשמע ליה תלוים ולכשתגדיל גמרי לגמרי אפילו מן התורה. והרב מוהרר''י קולון בשרש הנזכר הבין דברי רבינו כאן דאיירי בלא בעל ולכך תמה מה שתמה אבל כדפרשינן דבריו דבבעל כדכתב הר''י ז''ל נסתלק תמיהתו ולא תמה כלל על מה שסבור רבינו דהבעילה היא גמר ולא קידושין ממש כדכתב הרב בעצמו דבהא לא איירי הרב הנזכר וכו' ודברי הטור מוכיחין כדכתב מה''ר דוד כהן זלה''ה. איברא דבסימן קנ''א בספר אבן העזר גבי דינא דחוששין שמא נשרו כתב שם דודאי בעל לשם קידושין משמע דאית ליה דהבעילה הם קידושין אם לא שנדחוק ונאמר דכוונתו לומר לשם גמר קידושין כדכתב הרב ב''י ז''ל לשון ה''ה ז''ל כדי שלא יקשה מדבריו על דבריו:

חרש שנשא פקחת וכו' אין קידושיו קידושין גמורין מן התורה אלא מדברי סופרים. כתב ה''ה כשהראשון יש לו קידושין מן התורה אע''ג דקטנה שלא מיאנה שקבלה קידושין אחר שגדלה כתב רבינו פרק י''א מהלכות גירושין לא יגרש שני ונושא ראשון משום שמא יאמרו וכו' אע''ג דקידושין ראשונים מדרבנן שאני התם שעיקרן הם קדושי דאורייתא וכשגדלה יהיו קידושי תורה אבל הכא בחרש אין לו עיקר קידושי תורה. מיהו לא יתכן תירוץ זה אלא לפי הרב מוהר''ר דוד כהן ז''ל שסובר שקידושי קטנה נגמרים בגדלות מן התורה ומפני כן יש להם עיקר מן התורה שהרי נגמרים בגדלות אבל לפי דברי ה''ה ז''ל דסובר דכשגדלה אמרינן לשם קידושין בעל והם קידושין מחדש לא שייך למימר הכי. ונראה לתרץ דבחרש כולי עלמא ידעי דלית ליה קידושין מן התורה ולכך ודאי אמרינן שאין זה אלא קידושי דרבנן אבל בקטנה שגדלה הרי בגדלות יש לה קידושין וטעו אינשי ואמרי דהני קידושי בגדלות נעשו ולא ידעי דבקטנות נעשו וטעו אינשי בכך והוא מבואר בדברי ה''ה ז''ל כשהראשון יש לו קידושין מן התורה וכו' כלומר דשייך פה קידושין מן התורה טעו אבל חרש דלא שייך ביה קידושין לא: חרש שנשא פקחת וכו'. כתב ה''ה ז''ל ואני אומר לא טעה רבינו וכו' לא דמי לקטנה שלא מיאנה והגדילה שכתב רבינו בפ' י''א דמגרש ראשון ונושא שני אבל כו' משום גזירה דשמא יאמרו אע''ג דלא הוי אלא קידושי דרבנן דהתם כיון דאית ליה קידושין מן התורה סבורים העולם שהם קידושי תורה אבל חרש דכ''ע ידעי דאין לו קידושין מן התורה לא אתו למטעי בדבר וזהו מ''ש ה''ה ז''ל אבל חרש אין לו קידושין וגירושין מן התורה. ומה שיש עוד לדקדק בזה כתבתי שם בהלכות גירושין:

סריס שקידש בין סריס חמה וכו'. כתב ה''ה ז''ל נתבאר בפי''ו מהלכות איסורי ביאה כו'. ויש לתמוה עליו תרתי דבפרק הערל (דף ע''ט:) קמיפלגי במתני' ר''א ור''ע בסריס גבי סריס חמה וסריס אדם ולר''ע דהלכה כוותיה סריס אדם חולץ אבל סריס חמה לא חולץ מפני שהיתה לו שעת הכושר לסריס אדם ולא לסריס חמה וא''כ מאי כ''ש הוא זה סריס אדם דיש לו שעת הכושר הוי קידושיו קידושין אבל סריס חמה לא כי היכי דאמרי' לענין חליצה ויבום. וע''ק למה לא הביאו ראיה מפורשת מהתם דאמר חולץ וחולצין נראה דאי לא הוו קידושיו קידושין מאי חליצה שייך. ועוד אמרו שם במתני' (דף פ''א) סריס חמה כהן שנשא בת ישראל מאכילה בתרומה. וי''ל לקושיא הראשונה דודאי לענין קידושין תלוי הדבר בענין איסור לבא בקהל דמילתא דאיסורא אית לן לומר דלא תפסי קידושין ולכך הוי כ''ש אבל לענין יבום דתליא בהקמת שם לאחיו טפי עדיף מי שהיתה לו שעת הכושר למי שלא היתה לו דהתם אע''פ שהוא איסורא אתי עשה דיבום ודחי לא תעשה אי לאו גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה כי היכי דאמרינן בחייבי לאוין בפרק כיצד (דף כ'): וכן איילונית שנתקדשה כו'. כתב ה''ה ז''ל והעלה רבינו יעקב ז''ל וכו'. משמע דהבין דברי רבינו דאיירי בין הכיר בין לא הכיר ויותר הדבר מבואר בדברי הטור ז''ל סימן ס''ד שכתב שם אחר שהביא דברי רבינו והתוס' כתבו דאיילונית שנתקדשה כו' אפילו מדרבנן אינה צריכה גט והיינו בלא הכיר בה משמע דהבין דברי רבינו דאיירי אפילו לא הכיר וזה דבר תימה שרבינו אמר הרי אלו קידושין גמורים וא''כ ע''כ איירי בהכיר דאי לא הכיר דהוי נמי קידושין גמורים א''כ במתני' קמא דיבמות שאמר שם במשנה דהיכא דנמצאו איילונית צרותיהן מותרות אי בלא הכיר בה הוי קידושי תורה א''כ אמאי צרותיהן מותרות הא הוי צרת ערוה אלא ודאי שקידושי טעות הם ולא הוו קידושין ואי רבינו יעקב אמר דבעי גט היינו מדרבנן ואע''ג דאמרינן במתניתין כל שיכולה למאן ולא מיאנה צרתה חולצת ולא מתייבמת וכדהקשו שם התוספות דמשמע כיון דהוי נישואין מדרבנן צרתה חולצת אפשר דהכא הקילו טפי משום דהוו נישואי טעות ולא הצריכוה גט אלא מפני מראית העין דבכדי תיפוק וכיון שכן צרתה מתייבמת אבל שיהו קידושין מן התורה זה א''א כדכתיבנא וא''כ רבינו דכתב שהם קידושין מן התורה שהרי כתב קידושין גמורים ועוד שכתב בין סריס חמה בין סריס אדם וכן איילונית נראה דכי היכי דסריס חמה ואדם הוו קידושי תורה ה''נ איילונית הוו קידושי תורה א''כ א''א דאיירי בלא הכיר וכיון שכן מניין להם דבלא הכיר אית ליה לרבינו כרבינו יעקב כיון דלא איירי בהו כלל. איברא דבפרק כ''ד מהלכות אישות כתב רבינו נכסי צאן ברזל חייב באחריותן וכתב שם היתה איילונית או מחייבי לאוין ולא הכיר בה וכו' וכתב בסוף דבריו שאין שם אישות גמורה משמע דאית בה קצת אישות דצריכה גט היכא דלא הכיר וכדעת ר''ת. אבל ה''ה ז''ל והטור ז''ל לא הזכירו לשון זה כלל משמע שהבינו בדברי רבינו כמ''ש כאן דהוא אפילו בלא הכיר וזה א''א כדכתיבנא וצ''ע:

טומטום ואנדרוגינוס כו'. כאן פסק רבינו דטומטום ואנדרוגינוס ספק וכן בריש הלכות מטמאי משכב ומושב כתב טומטום ואנדרוגינוס נותנים עליהם חומרי האיש וחומרי האשה וכו' מטמאים בלובן וכו' והם דברים האמורים בפ''ק דנדה ומבואר שם דהוו ספק וכן בהלכות חגיגה פ''ב טומטום ואנדרוגינוס פטורים מפני שהם וכו' וכן בשאר מקומות. וא''כ יש לתמוה על רבינו עם הסוגיא שבבכורות פרק אלו מומים (דף מ''א:) אמר שם גבי פלוגתא דבכור טומטום ואנדרוגינוס דאמרו חכמים במשנה דאינו בכור אמר רב חסדא מחלוקת באנדרוגינוס אבל בטומטום דברי הכל [ספיקא הוא] וקדוש מספיקא א''ל רבא אלא מעתה בערכין יערך ופירש''י ז''ל אלא מעתה דספק הוא בערכין יערך וכו' אלמה תניא הזכר ולא טומטום ואנדרוגינוס ותירצו סמי מכאן טומטום כו' דלמ''ד טומטום ספק הוי דבערכין יערך. עוד הקשו שם אם זכר אם נקבה זכר ודאי נקבה ודאית ולא טומטום ואנדרוגינוס ותירצו סמי מכאן טומטום כלומר דלמ''ד טומטום ספק הוי לא איצטריך קרא למעוטי טומטום גבי שלמים כיון דהוי ספיקא. עוד הקשו שם הטרפה והכלאים ויוצא דופן וטומטום ואנדרוגינוס לא קדושין ולא מקדישין ואמר שמואל לא קדושין בתמורה ולא מקדישין לעשות תמורה ותירצו סמי מכאן טומטום כלומר דלמ''ד ספיקא הוא קדוש בתמורה. עוד הקשו שם ת''ש ר''א אומר הטרפה והכלאים ויוצא דופן וטומטום ואנדרוגינוס לא קדושין ולא מקדישין ותירצו סמי מכאן טומטום כלומר דלמאן דאמר ספק הוי קדוש מספיקא ע''כ. ולכך יש לתמוה על רבינו שפסק כאן דהוי ספיקא ובכל אותן הברייתות פסק טומטום ולא סמי ליה מהתם כדסמי ליה בגמרא למ''ד ספיקא הוי דבהלכות ערכין פ''א כתב טומטום ואנדרוגינוס אין להם ערך שלא קצבה תורה אלא לזכר ודאי או לנקבה ודאית לפיכך טומטום ואנדרוגינוס שאמר ערכי עלי או שהעריכו אחר אינו חייב כלום ע''כ. ובהלכות איסורי מזבח פ''ג כתב המקדיש טומטום ואנדרוגינוס וטרפה וכלאים ויוצא דופן למזבח ה''ז כמקדיש עצים ואבנים לפי שאין קדושה חלה על גופם וכו'. ובהלכות תמורה פ''א כתב הממיר בכלאים או בטרפה ויוצא דופן או בטומטום ואנדרוגינוס אין הקדושה חלה עליהם והרי זה כמי שהמיר בגמל או בחמור לפי שאין במינן קרבן וכו'. הרי נתבאר מכל אלו דטומטום לענין ערך אינו נערך ואינו קדוש בתמורה ואינו קדוש למזבח והוא דבר תימה שזה הפך האמור בסוגיא דבכורות. וקשה עוד דבאנדרוגינוס נמי דפסק כאן רבינו דהוי ספיקא תפול הקושיא דראוי שיערך ויהיה קדוש דאי לא אמרינן בגמרא אלא סמי טומטום דוקא הוי משום דס''ל דאנדרוגינוס בריה הוי כרב חסדא אבל לרבינו דאית ליה ספיקא הוי נופלת הקושיא בתרוייהו. מיהו לזה היה נ''ל לתרץ דרבינו מפרש דמ''ש בגמרא אלא מעתה בערכין יערך אין פירושו כדברי רש''י ז''ל דפירש אלא מעתה דספק הוא אלא ה''ק נהי דהוי ספק כדאמרת אבל מ''מ אינו קדוש מספיקא דרחמנא אמר זכר וכל מקום שנאמר זכר משמע זכר ודאי ונקבה ודאית ולא טומטום דכן הוא משמעותיה כדמוכח בהדיא בהני ברייתות אבל לדידך דאמרת דהוי קדוש מספיקא תיקשי כל הני ברייתות. ותירץ דסמי מכאן טומטום ורבינו פסק דלא כר''ח משום דדחיק נפשיה למסמי כל הני ברייתות ולא פסק אלא כרבא דקאמר דהוי ספיקא ומ''מ אינו נערך ואינו קדוש. וזהו שכתב רבינו דאיסור הטומטום ואנדרוגינוס אע''פ שאין לך מום גדול מהם הרי הם פסולים למזבח וכו' לפי שהם ספק זכר ספק נקבה וכו' ובקרבנות נאמר זכר ונקבה (תמימה) עד שיהיה זכר ודאי ונקבה ודאית וכו' דהיינו סברת רבא כדפירש' דכ''מ שנאמר זכר ונקבה משמע זכר ודאי ונקבה ודאית. ופירוש זה היה יכול ליישבו כפי סוגיית הגמרא שבפרק אלו מומין אבל מה אעשה שבהלכות בכורות פ''ב כתב רבינו בכור שהוא אנדרוגינוס אין בו קדושה כלל והרי הוא כנקבה שאין בו וכו' נולד טומטום ה''ז ספק בכור ויאכל במומו לבעליו בין שמטיל מים ממקום זכרות בין שמטיל מים ממקום נקבות ע''כ הרי פסק כרב חסדא וא''כ לדידיה סמי טומטום ויפלו הקושיות האמורות. ועוד דשם חילק בין אנדרוגינוס לטומטום משמע דאנדרוגינוס בריה בפני עצמו וטומטום ספק וכאן פסק בשניהם שהוא ספק ודברים אלו מתמיהים הם. ועל צד הדוחק היה נ''ל לומר דלעולם פסק דלא כר''ח כדפרישית וטומטום ואנדרוגינוס שוים שאין בהם קדושה כלל ומ''ש נולד טומטום ר''ל אפילו שנקרע ונמצא זכר מ''מ כיון שבשעת הלידה היה טומטום יש להחמיר בו מספק משום דדילמא זכר ודאי בשעת לידה קאמר רחמנא או דילמא אפילו שלא בשעת לידה וזה דקדק במ''ש נולד טומטום ולא קאמר טומטום ואמר מלת נולד לומר שבשעת הלידה היה כן ואינו עתה. ודין זה הוציאו רבינו מן הסברא מ''מ דוחק גדול הוא זה מחמת הקושיות הגדולות עיילנא נפשאי בקופא דמחטא ותו קשיא טובא דכתב שם בין שמטיל מים במקום זכרות וכו' ובגמרא בפרק אלו מומין (דף מ''ב:) אמרינן אם מטיל מים ממקום זכרות כ''ע ל''פ דזכר הוי וא''כ איך כתב כאן דאינו קדוש. ויש ספרים שכתוב בהם בין שמטיל האנדרוגינוס מים וכו' וכתב בספר כסף משנה דהוא טעות והראשון עיקר ומ''מ תפול הקושיא האמורה וצריך עיון: טומטום או אנדרוגינוס וכו'. במהדורא קמא הקשיתי כאן על רבינו ז''ל עם הסוגיא דבכורות דפרק אלו מומין (דף מ''א) דאמרו שם על מתניתין דבכור אנדרוגינוס מחלוקת באנדרוגינוס אבל בטומטום ד''ה ספיקא וקדוש מספיקא והקשו עליו מכמה ברייתות ואמרו שם סמי מכאן טומטום ורבינו פסק כרב חסדא בפ''ב דבכורות ובכל אותם הברייתות כשהביא הדינים הזכיר טומטום והוא בהלכות ערכין פ''א ובהלכות איסורי מזבח פ''ג ובהלכות מעשה הקרבנות פט''ו ובהלכות פסולי המוקדשין פ''ז ועוד הקשיתי שם גבי אנדרוגינוס דכפי הסוגיא דבכורות משמע דהוא בריה דאל''כ היה הבכור אנדרוגינוס קדוש מספק וכיון דהוא פסק בפ''ב דבכורות דאינו קדוש משמע דהוי בריה והוא פסק כאן דהוי ספק וכן בכמה מקומות והנחתי הדבר בצ''ע. ועתה אני בא לתרץ דרבינו ראה דטומטום אית לן דהוי ספיקא דהא ת''ק ור' ישמעאל אית להו הכי במתני' דבכורות ובגמרא אמר ר''י על רשב''י טומטום שביק תרי ועביד כחד משמע דאית להו דטומטום ספיקא ור''ח אית ליה דכולהו אית להו דטומטום ספיקא כההיא דנותנין עליו חומרי האיש והאשה דמטמאין בלובן ובאודם שפסק כן רבינו ז''ל בפ''א מהלכות מטמאי משכב ומושב משמע דהוי ספיקא וכן בכמה מקומות וא''כ לר''ח אית לן למימר דבכ''מ שהזכיר טומטום הוי טעות וכמה משניות בגמרא הזכיר טומטום גבי דינים אלו גבי ערכין בפ''ק דערכין ובפרק כיצד מערימין בתמורה אמרו ילדה טומטום אין קדושה חלה עליהן ובכמה מקומות שהוא דוחק לומר דלר''ח הוי טעות ולר' יוחנן א''ל דאתא כרבנן בתראי דאמרינן דאית להו דטומטום הוי בריה דנותנים לטומטום בין איש ובין אשה וכו' והם דלא כהלכות וכל זה דוחק גדול. לכך נ''ל דהך סוגיא דפריך כל הני לר''ח הוא משום דאית לה דלא אתי קרא למעוטי ספיקא אבל כמה סוגיי בגמרא הפך מזה כמ''ש התוספות עשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק בפ''ב וכן בתוספות בסוף נדרים וכן רב בסוף המפלת כדכתבו התוספות בבכורות ולא ס''ל לרבינו הני חילוקי שמחלקין התוספות אלא דסוגיי פליגי דהך סוגיא אית לה דלא אתי קרא למעוטי ספיקא אבל הני סוגיי אית להו דאתא קרא להא דפטר הכתוב כל זמן שהוא ספק לנו עד אשר יתברר לנו כדכתבו התוספות שם גבי טומטום ולהנהו לא קשה מידי לר''ח דשאני התם דאיכא קראי למעוטי טומטום אבל גבי בכור דליכא קרא יתירא אלא חד זכר לא למעוטי טומטום ואע''ג דאמרינן בגמרא לעיל דגבי בכור נמי איכא קרא יתירא הזכיר הזכרים היינו משום דלא מצינן לאוקומי מתני' כת''ק משום דאצטריך קרא למעוטי ספיקא אבל בדאית לן דאתא קרא לספיקא לא אמרינן ומתני' כת''ק. ועוד דהתם בדרך דחייה איתמר כדי דלא נפשוט בעיא דר' ישמעאל ואנן לית לן הכי ומיהו אע''ג דגבי בכור לית לן קרא יתירא אית להו לרבנן בתראי דממעטים אנדרוגינוס לא משום דהוי בריה בפני עצמו דהא בכולי גמרא קי''ל דאנדרוגינוס נמי ספיקא והא דאמרינן בהערל דהוי בריה בפני עצמו לאו ממש בריה כדכתבו שם התוס' אלא דמי לבריה בפני עצמו וכיון דדמי לבריה ממילא אימעוט אנדרוגינוס אף ע''ג דליכא קרא יתירא למעטו. אי נמי י''ל דאית לן קרא יתירא דזכר הזכרים כדאמרינן לעיל ומוקמינן ליה לאנדרוגינוס דוקא אבל בכל הני דהביא הגמרא דאיכא תרי מיעוטי גבי ערכין איכא הזכר ואיכא אם נקבה ולאנדרוגינוס סגי חד דליכא למימר יכול יהא בערך אלא גבי טומטום כדהקשו שם התוס' בפרק על אלו מומין וגבי שלמים איכא תרי אם דאם מיעוטא הוא כדכתבו שם התוס' והקשו הני קושיי שם התוס' ותירצו אותם ורבינו לית ליה להנהו תירוצי וגבי עולה אפשר דאיכא נמי תרי מיעוטי חד לטומטום וחד לאנדרוגינוס אבל גבי בכור דליכא אלא חד לא מוקמינן ליה אלא לאנדרוגינוס. ובין להך תירוצא ובין לתירוצא קמא דתריצנא אתו כל הברייתות והמשניות שהזכירו טומטום לפי זה כפשטן משום דאיכא מיעוטא למעוטינהו אבל גבי בכור ליכא מיעוטא והיינו כדאית לן דאתי קרא למעוטי ספיקא אבל להך סוגיא דאית לה דלא אתא קרא למעוטי ספיקא הוצרך לשבש כל הברייתות ומשניות ורבינו פסק כהנהו דאית להו דאתי קרא למעוטי ספיקא משום דלדידהו אתו משניות וברייתות כפשטן כדכתיבנא. ויש הוכחה לפירוש זה דבחגיגה פ''ק (דף ד') אמרו גבי זכורך דלא אתי למעט טומטום משום דאיצטריך קרא למעוטי ספיקא ותירץ כשביציו מבחוץ. ורבינו בהלכות חגיגה פ''ב כתב טומטום ואנדרוגינוס פטורים מן הראייה מפני שהם ספק אשה ולא הזכיר כלל שטומטום פטור אפילו כשביציו מבחוץ אלא ודאי משום דס''ל כההיא סוגיא דלפי האמת קרא אתא למעוטי ספיקא ומ''ש שם בשלמא אנדרוגינוס דהוא בריה ליתא דלא אמרו כן אלא משום דס''ל לההיא סוגיא דלא אתא קרא למעוטי ספיקא אבל אנן דקי''ל דאתי קרא להכי טומטום ואנדרוגינוס כולהו הוי ספיקא ואתא קרא למעוטינהו וסוגיא דחגיגה הוי כסוגיא דאלו מומין דאית לה דאנדרוגינוס בריה וטומטום ספיקא ולא אתא קרא למעוטי ספיקא ודחויות הן כדכתיבנא. גם יש הוכחה לזה דביומא פרק יה''כ (דף ע''ד) אר''י דחצי שיעור אסור מן התורה מריבויא דכל חלב דאמרו בברייתא דמרבה כוי וחצי שיעור ואמר שם דאותה ברייתא הויא אסמכתא אי ספיקא היא איצטריך קרא לרבויי ספיקא ותירצו דלרבי יוחנן לעולם הוי דרשא גמורה וכוי הוי בריה ואנן קי''ל דכוי הוי ספק כדכתב רבינו ז''ל בפ''א מהלכות מ''א וקי''ל כר''י דחצי שיעור אסור מן התורה כדפסק בפי''ד מהלכות מ''א וא''כ לדידיה ברייתא דכוי הוי דרשא גמורה כרבי והם דברים סותרים דכיון דהוי ספק לא אתא קרא לרבויי ספיקא. אלא דעם מה שכתבתי מתורץ יפה דלפי האמת כוי ספק ואתי קרא לרבויי ספיקא. מיהו בלאו הכי י''ל דאע''ג דההיא ברייתא סברה דכוי בריה לא פסק רבינו ז''ל כוותה בהא אלא במאי דקאמרה אסור מן התורה מכל חלב אבל מ''מ עם מה שכתבתי אתי שפיר טפי ודרך זה נכון בעיני לדעת רבינו ז''ל. ויצאנו מידי כל הקושיות בשלום ומיהו קשה קצת מ''ש בפ''ג מהלכות איסורי מזבח הטומטום ואנדרוגינוס אע''פ שאין לך מום גדול מהם משמע דהם מומין לפוסלו למזבח וקשה דהיינו כר' ישמעאל דאמר הכי בפרק אלו מומין ודלא כת''ק ואפילו תאמר דפסק כר' ישמעאל משום דבגמרא בעי אליביה מ''ט דר' ישמעאל וכו' משמע דהלכתא כוותיה הא איהו לא קאמר אלא באנדרוגינוס דוקא אבל לא בטומטום כדאמר ר''ח דבטומטום כ''ע מודו וכן ר''י אית ליה דת''ק ור' ישמעאל ל''פ בטומטום ועוד דא''כ למה בפרק ב' דבכורות הצריך לטומטום שיהיה לו מום הא אין לך מום גדול מזה וצ''ע. ואגב גררא אמינא דמהך סוגיא דבכורות דבעי לר' ישמעאל מיפשט פשיטא ליה אנדרוגינוס או מיבעיא ליה ואת''ל קאמר ואמרו שם למאי נ''מ למילקא עליה או למיתביה לכהן קשה לשיטת רבינו דאית ליה דכל את''ל פשיטותא הוא דא''כ היכי קאמר נ''מ למילקא הא אפילו א''ר ישמעאל את''ל לקי דכל את''ל פשיטותא וכי תימא לא אמרו רבי ישמעאל בהדיא הא לעיל גבי בעיא דצדקה פסק רבינו פשיטותא אע''ג דלא אמרו באת''ל בהדיא ויש לתרץ ואין כאן מקומו. ולענין יבום וחליצה כתב רבינו בענין אנדרוגינוס דאינו חולץ ואינו מיבם והטעם דאינו ראוי להולדה ואע''ג דבעלמא הוי ספיקא ביבום דתלוי בהולדה ואינו מוליד אינו חולץ ואינו מיבם וכן מבואר בתוספתא הביאה הרי''ף ז''ל ולא תליא יבום במאי דקי''ל בעלמא ומזה הטעם הרא''ש דסובר דהוי זכר אפשר דיסבור כאן דאינו חולץ ואינו מיבם כיון דאינו ראוי להולדה ולאו הא בהא תליא אלא כדכתב הטור ז''ל בספר אה''ע (דף רמ''ב) דאי הא בהא תליא אם כן לרבינו ז''ל הו''ל התם ספיקא א''ו כדכתיבנא וכ''כ שם הרב מהוררי''ק ז''ל:

אשת איש שפשטה ידה וכו'. כתב הרב ב''י ז''ל בס' אה''ע בסי' י''ז בשם ר' ירוחם אשת איש שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר בפני בעלה מקודשת וצריכה גט משני אם תשאר עם הראשון ודבריו אלו הם בנתיב כ''ב ותמוהים הם דאיך תשאר עם הראשון הא כיון דהיא נאמנת לומר שגרשה הוי מחזיר גרושתו לאחר שנשאת לאחר וצ''ע. ועל מה שתמה הרב ב''י ז''ל על מ''ש בסוף הלשון והוא לא ערער י''ל דאית ליה דמאי דאמרי' חזקה אין אשה מעיזה וכו' לא הוי לינשא לכתחלה כדסבר הראב''ד ז''ל דהוי היכא דלא ערער מותרת לו לגמרי ולהכי נקט לא ערער: אשת איש שפשטה ידה וכו'. כתב הראב''ד בהשגותיו אני אומר שאינה נאמנת אלא שתופסין בה קידושין אבל לא לינשא [ולא] ליטול כתובה ויותר ביאר דבריו בהשגות בפי''ו מהלכות אישות שכתב שם בהשגות ואני אומר שלא אמרו נאמנת לינשא לכתחלה ולא לגבות כתובתה אלא שתופסין בה קידושין או שמא אם נשאת לא תצא וכו' ע''כ. ויש לדעת הרי''ף ז''ל ד' סוגיות חולקות לכאורה והר''ן ז''ל הקשה רובם במקומם לדעתו ז''ל ואני באתי לתרצם. בהאשה שלום (דף קי''ד:) אמרו קטטה בינו לבינה ושלום בעולם ובאתה ואמרה מת בעלי אינה נאמנת אמרו שם באומרת לבעלה גירשתני וכו' והקשו שם וליהמנה מדרב המנונא וכו' וקשה לדעת הראב''ד ז''ל משום הא דרב המנונא אינה נאמנת לינשא לכתחילה או נימא אם נשאת תצא לפי הפירוש האחר וא''כ שפיר קאמרה מתני' דאינה נאמנת. ויש לתרץ לדעתו דמדקאמר אינה נאמנת משמע דאפילו אם נשאת תצא ולכך פריך מדרב המנונא דאם נשאת לא תצא. ולפירוש האחר שפירש הראב''ד ז''ל דברי רב המנונא אם נשאת תצא פריך הכי דמדקאמר אינה נאמנת משמע דליכא נאמנות כלל ולא תופסין בה קידושין ואמאי ליתפסו בה קידושין כדרב המנונא. בפרק התקבל (דף ס''ד) דאמר גבי בעל אומר לגירושין ושליש אומר לגירושין והיא אומרת נתנו לי ואבד ממני א''ר יוחנן הוי דבר שבערוה וכו' והקשו שם וליהמנה לדידה מדרב המנונא וכו' וכבר הקשה שם הר''ן ז''ל כן ותירץ דהך וליהמנה לעיל קאי אמאי דקאמר דאין דבר שבערוה פחות משנים כלומר ואפילו אם נשאת תצא ומש''ה פרכינן וליהמנה מדרב המנונא לענין שלא תצא. ועדיין קשה לפירוש הראב''ד ז''ל שפירש בדרב המנונא דאם נשאת תצא דכבר כתבתי דב' פירושים כתב בה בפי''ו מהלכות אישות. ולהך פירושא לא מתיישבה כלל דליכא למימר דפריך דמדקאמר אין דבר שבערוה משמע דלא מהני כלל ולא תפסי בה קידושין ולהכי פריך ליתפסו בה קידושין מדרב המנונא דהא ודאי כיון דשני ה''מ לקולא אבל לחומרא לא משמע דאית ליה דתפסי בה קידושין דהיינו לחומרא דאל''כ נימא חזקה דשליח עושה שליחותו כו' אלא ודאי דתפסי בה קידושין וא''כ מאי פריך להך פירושא. וי''ל דהוה סבר המקשה דכיון דאיכא מאן דמסייעי לה אפילו לכתחלה להנשא מהימנא או לפחות דאם נשאת לא תצא וע''כ לא קאמר התם רב המנונא דלא מהימנא אלא לענין דתפסי בה קידושין משום דליכא מאן דמסייע לה אבל הכא דאיכא מאן דמסייע לה מהימנא אפילו להנשא או אם נשאת לא תצא ומשני דאדרבה משום הא גריעא דהיכא דמסייע לה מעיזה ומעיזה. ויש מי שתירץ דהכי פריך ליהמנה מדרב המנונא כלומר הכא דאיכא חזקה דשליח ודרב המנונא להימנה לגמרי דנהי דחזקת שליח לחודא לא מהני לקולא ודרב המנונא לחודא לא מהני אלא לענין דתפסי בה קידושין אבל היכא דאיכא תרווייהו כי הכא ליהמנה לגמרי. בפרק האשה שנתארמלה גבי אשה שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני וכו' גבי סיפא דקאמרה ואם משנשאת באו עדים לא תצא אמרו שם (דף כ''ג) הרי זו לא תצא דאיכא מאן דלא מתני לה ארישא משום דאית ליה כרב המנונא. והשתא קשה לפירוש הראב''ד ז''ל שפירש בדרב המנונא דאם נשאת תצא אפילו אית ליה דרב המנונא לא מצי למיתני ארישא דלא תצא. וי''ל דשאני התם דנשאת ואח''כ באו עדים ובהא מודה רב המנונא דלא תצא ובכה''ג תירצו התוספות גבי מה שאמר התם ומר סבר שלא בפניו מעיזה וכו'. בפרק בתרא דנדרים גבי מתניתין דהשמים ביני לבינך איכא דמדמו לה להא דאמרה לבעלה גרשתני ואמרו שם דאפי' למשנה אחרונה הכא מהימנא משמע לכאורה דכי היכי דהתם נוטלת כתובה ה''נ נוטלת דלא כהראב''ד ז''ל כדהקשה שם הר''ן ז''ל אלא שי''ל לדעתו דמאי דמהני הכא לענין דתפסי בה קידושין או אם נשאת לא תצא הוי כי התם לענין יציאה ונטילת הכתובה דהתם לא מהני נאמנות אלא לההיא דנטילת כתובה. אבל הכא דמהני לענין תפיסת הקידושין או דאם נשאת לא תצא מסתייע לן ולא נאמר דליהני לענין נטילת כתובה ג''כ:

חוץ מיבמה שנתקדשה וכו'. וא''ת כיון דרבינו פסק כשמואל דמספקא לן אי ללאו אתא או דלא תפסי בה קידושין הוא דאתא א''כ איך כתב בפרק ב' דהלכות יבום וחליצה גבי יבמה שנשאת לזר ואם נשאת לאחר ובעל לוקה וכההיא הא כיון דמספקא לן אי ללאו הוא דאתא אין מלקין על הספקות. וע''ק דממ''ש בפט''ו מהלכות איסורי ביאה דממזר לא הוי אלא מערוה משמע דיבמה נשאת לזר לא הוי ממזר וכיון דמספקא לן אי תפסי בה קידושין או לא הל''ל דהוי ספק ממזר דתפיסת קידושין תלוי בענין ממזרת וכדכתב רש''י בפ' החולץ (דף מ''ט:) גבי אביי דאית ליה שומרת יבם דהולד ממזר משום דמספקא ליה אי הוי כרב ולא תפסי בה קידושין. וי''ל דרבינו מפרש כפירוש התוס' בין במאי דקאמר מספקא ליה לשמואל אי ללאו לחודיה הוא דאתא או דלא תפסי קידושין נמי הוא דאתא אבל לעולם דאית ביה לאו ובין במאי דקאמרי דתפיסת קידושין לא תליא בממזרת ומפרשינן הא דאביי בגוונא אחרינא יעויין שם בפרק החולץ בד''ה הכל מודים בבא על הנדה ועל הסוטה וכו':

המקדש אשה שחציה שפחה וכו'. כתב הרב המגיד ז''ל ומ''מ יש בקצת ספרי רבינו וכו' קשה דהך גירסא אין לה מובן כלל דמה נפשך אי אחרי שחרור פקעי קידושין א''כ אינן לא קידושי ראשון ולא קידושי שני ואי לא פקעי אם כן מקודשת היא לראשון ואמאי הם ספק קידושין בגט ראשון לבד סגי וא''כ איך כתב ה''ה ז''ל שממה שכתב בפרק ו' מהלכות יבום משמע דהראשונה עיקר הא היא ודאי מינה ובה אין לה מובן כלל וצ''ע:

הא למדת שכל המקדש בשוה כסף אם היה באותה מדינה. דקדק מכאן הרב המגיד ז''ל שאפילו ידוע ששוה פרוטה במקום אחר אין לך אלא מקומו ושעתו מדכתב רבינו באותה מדינה וזהו שכתב וכן מורה לשון רבינו אבל הטור בסימן ל''א דקדק בהפך ממאי דכתב רבינו דבתבשיל וירק כיון דאינו יכול להגיעו לאותו מקום אינה מקודשת משמע דאם יכול להגיעו לאותו מקום הוי מקודשת ודאי כיון דטעמא הוא משום דבעי לאמטויי למקום אחר. אבל לפירוש ר''י דטעמא לא הוי אלא משום גזירה דדילמא איכא כאן א' ממדי ויטעה ויאמר כיון דבמקומו שוה פרוטה ואינה מקודשת אתי למימר דמאן דמקדש בפרוטה אינה מקודשת ודאי דלא הוי מקודשת מן התורה. ולי נראה דאין זו קושיא על הרב המגיד ז''ל דאע''ג דאית ליה לרבינו דטעמא הוי משום דבעי לאמטויי להתם מ''מ כיון דבכאן אינו שוה אין לך אלא מקומו ושעתו ולעולם הוי ספק מקודשת ולא נאמר דהוי מקודשת ודאית אלא כשהוא שוה באותה מדינה וכמו שדקדק הרב המגיד ז''ל. וא''ת לדעת רבינו דמחלק בין תבשיל וירק לשאר מילי כשהקשו בגמרא (דף י''ב) לשמואל ממתני' דב''ה דבפרוטה ובשוה פרוטה דמשמע דבעינן שוה פרוטה אמאי לא תירצו דהתם איירי בדבר שאינו יכול להתקיים. וי''ל דניחא ליה לאוקמי מתניתין בכל מילי. ותו איכא עובדא בגמרא בפירקא קמא דקידושין (דף י''ג) ההוא גברא דקדיש באבנא דכוחלא ולא הזכירו רבינו אע''ג דהלכה כאביי ורבא וכדפרשו רבנן מההיא משפחה דסורא כדאמר התם ומכל מקום לא הזכירו רבינו משום דההוא דינא לא בעינא לה אלא כדלית לן מילתא דשמואל אבל אנן דאית לן מילתא דשמואל דמקודשת בפחות משוה פרוטה בין יצא הקול דיש עדים דשוה פרוטה בין דלא יצא הקול חיישינן דלפחות משוה פרוטה נמי חיישינן. ועל כן יש לתמוה על הרמ''ה שכתב דין זה הטור בשמו בסימן ל''א ומשמע שם דפסק כאביי ורבא דהיכא דיצא הקול חיישינן כדאמרו שם והא איכא סהדי באידית והוא מפרש כפירוש התוספות דר''ל דיצא הקול דאיכא עדים ולכך כתב אלא אפילו יצא הקול וכו' חיישינן להו אבל לא אסרינן לה וכו' זה נראה דעתו שם. וקשה עליו טובא דכיון דהוא פסק כשמואל כדכתב הטור ז''ל לעיל מיניה וכתב הרמ''ה אם ילדה משני ולא גירש ראשון הולד כשר דנהי דחיישינן לקידושי ראשון להצריכה גט להוציאה משני אבל לא לפסול הולד ממנו. וא''כ כיון דפסק כשמואל וכו' בכל גווני חיישינן לה אפילו דליכא ש''פ ומאי האי דכתב ולא שרינן לה אפילו העדים רחוקים וכו' בלאו הכי לא שרינן לה. וכן מ''ש אבל לא אסרינן לה ע''פ אשה או קרוב וכו' דלעולם אסרינן לה משום דחיישינן שמא ש''פ במדי כדכתיבנא. ויש לתרץ לזה עם קושיא אחרת דאיכא בהא דשמואל דאמר חיישינן שמא ש''פ וכו' דקשה ליה ממתניתין דהאיש מקדש דאמרה המקדש שתי נשים בש''פ או אשה בפחות מש''פ דאף ע''פ ששלח סבלונות לאחר מכאן אינה מקודשת ואמאי ניחוש שמא ש''פ במדי וליכא למימר דהא מתני' אינה מקודשת קידושי ודאי אבל מ''מ קידושי ספק הוו כי היכי דתירצו בהא מתני' דפרוטה ובש''פ דהקשו מינה לשמואל ואמרו הא בקידושי ודאי הא בקידושי ספק וכה''ג ודאי מיתרצא ההיא מתניתין דאמרה האומר לאשה התקדשי לי בתמרה זו דקאמרה מתני' אם יש באחת מהן שוה פרוטה מקודשת ואי לאו אינה מקודשת דע''כ צ''ל לשמואל דהיינו אינה מקודשת ודאי אלא ספק וכ''כ רבינו לקמן בפ''ה. דבשלמא בהני מתניתין איכא לתרוצי הכי אבל בהא משום דשלח סבלונות לא מצי למימר הכי דאם כן משמע דאם היה שולח סבלונות שלא מחמת קידושין הראשונים הוה מקודשת ודאית ואינו דסבלונות לא הוי אלא מדרבנן דחוששין לסבלונות מהא גמר וא''כ ע''כ מתניתין אינה מקודשת כלל קאמר ואי הוה שולח לה סבלונות שלא מחמת קידושין הראשונים מקודשת מדרבנן אבל השתא אינה מקודשת כלל וא''כ תיקשי לשמואל דאמר דאפילו דליכא ש''פ הוי ספק מקודשת. והרמ''ה עצמו נראה דכיון לתרץ קושיא זו שכתב הטור בשמו בפירוש ה''ה אחר שכתב דין זה דשלח סבלונות וז''ל וכתב הרמ''ה ודוקא דקדיש בכספא אבל קדיש במידי אחרינא דיקיר וזילא אפילו אין בו ש''פ חיישינן משמע דאית ליה לתרוצי הך קושיא דהך מתני' דקאמרה בפחות מש''פ היינו שקידשה במטבע והוא פחות מש''פ ובדידיה לא שייך לומר חיישינן שמא ש''פ וכו' ואע''ג דכשהקשו בגמרא ממתניתין דפ''ק דאמר בש''פ לא תירצו כן י''ל דשאני מתני' דפ''ק דקאמרה בפרוטה ובש''פ דמשמע דמאי דקאמר בש''פ לא הוי מטבע אלא מידי אחרינא דיקיר וזיל ולכך הוצרכו לתרץ שם דקידושי ספק אבל בהא מתני' דלא הזכיר פרוטה מתרץ לה הרמ''ה בכה''ג. ונראה דלזה כיון רבינו לקמן שכתב דין זה המקדש בפחות מפרוטה ולא כתב בפחות מש''פ כמתני' משום דאית ליה דקדשה במטבע כדכתיבנא וא''כ עם זה נוכל לתרץ קושיתינו שהקשינו על הרמ''ה דאע''ג דלא קי''ל כשמואל פסק הוא כאביי ורבא דאהני לן דינייהו היכא דקדש בכספא ובהא איירי הרמ''ה במה דכתב אי קדיש במידי דלא ידעינן השתא וכו' דבה לא שייך הא דשמואל ולכך הוצרך לומר דכיון דקי''ל כאביי ורבא היכא דיצא הקול דקדשה במטבע פחות מפרוטה ויצא קול דיש עדים דהוה ש''פ חיישינן ואם אין כוונתו של הרמ''ה זאת לא מצאתי מקום ליישב דבריו דאם נאמר דס''ל כרבינו ואיירי בתבשיל וירק דלא חיישינן להו אם ש''פ במקום אחר זה א''א להרמ''ה מדכתב הולד כשר ע''כ סבר כדברי הר''י דטעמא לא הוי אלא משום גזירה כדכתיבנא והפסול לא הוי אלא מדרבנן דלרבינו הוי ספק ממזר כיון דהפסול מד''ת וכ''כ שם הרב ב''י ז''ל דהרמ''ה סבר כדברי ר''י ולר''י כתבו הפוסקים ז''ל דלא שאני ליה בין דבר המתקיים לאינו מתקיים דלפי טעמו אין לחלק א''כ ע''כ צריכים אנו לפרש דבריו כדכתיבנא. ורבינו אע''פ דשני ליה האי דאביי ורבא להיכא דקדיש בכספא כדכתיבנא לא חשש לכותבו כיון דבגוונא דמייתי ליה בגמרא לא אהני לן דפסקינן כשמואל ואין דרכו להביא מה שלא נזכר בדברי הגמ'. עוד ראיתי מי שהקשה על הרמ''ה ז''ל דכתב דהולד כשר בהא דשמואל כדאמרי' בגמרא דהוו פרשי רבנן מההיא משפחה ולא משום דס''ל כשמואל הא אפילו אית להו כשמואל הולד כשר. וי''ל דמ''מ פגום מיהא הוי ולכך היה ראוי שיפרשו מינה א''נ היא גופא קאמר לא משום דאית להו כשמואל דהא דשמואל לא תליא בהא דאפילו לשמואל הולד כשר אלא משום אביי ורבא ועל דברי הרב ב''י ז''ל שכתב דהרמ''ה פסק כר''ח ובקש למצוא לו טעם יש לתמוה טובא דאיך אפשר לומר כן והלא בהדיא כתב הוא דחיישינן לקול עדים והיינו דאביי ורבא דר''ח עדי בצד אסתן ותיאסר ודימה להאי דר' חנינא וקשה הוא בעיני:

או לתוך חצרה או לתוך שדה שלה. רבינו לא כתב חצר המשתמרת וכבר תמה הרב ב''י ז''ל ותירץ דסמך על מ''ש שם ויש לי גמגום על תירוץ זה דסתם שדה אינה משתמרת וכדכתב שם בהלכות זכיה ומתנה אבל בחצר שאינה משתמרת כגון שדהו וחורבתו וכו':

היו עומדים בר''ה כו'. כאן דליכא דינא דד' אמות דאין ד' אמות קונות אלא בסימטא או בשדה הפקר כדכתב שם בפי''ז מהלכות גזילה ולכך בעי הכא דינא דיכול לשומרו או אינו יכול לשומרו אבל בסימטא או מקום דמהני דינא דארבע אמות ודאי דמדין ארבע אמות קני דסמך על מה שכתב על זה בהלכות גירושין כי היכי דסמך על דינים אחרים שהזכיר שם בהשאלת מקום ולא הזכירן כאן. וה''ה בקש למצוא טעם למה רבינו דימה הא דיכול לשומרו או אינו יכול לשומרו ברשות שאינו של שניהם לר''ה דבגמרא לא הוזכר דין זה אלא גבי ר''ה. וכתב הטעם מפני שהם מוקשים לענין מכירה. והרב ב''י כתב אחר שכתב דברי ה''ה אבל הר''ן תמה על רבינו וכו'. ודבריו תמוהים דנראה מדבריו דמאי דקשיא ליה להר''ן תירץ ה''ה ולא דמי הא להא דלהר''ן לא קשיא כלל למה השוה רשות שאינו של שניהם לר''ה לענין אינו יכול לשומרו או יכול לשומרו דודאי הא לא קשיא וכמו שתירץ ה''ה אלא קשיא ליה למה בהלכות גירושין כתב הדין דארבע אמות גבי ר''ה דבר''ה ליכא דינא דארבע אמות ובזה לא תירץ כלל ה''ה ולא הוקשה לה''ה מר''ה וכמ''ש הב''י ז''ל ומה שהשוה ר''ה לרשות שאינו של שניהם דאדרבא בהפך הוקשה לו למה השוה רשות שאינו של שניהם לר''ה להך ענינא דאינו יכול לשומרו ולזה תירץ מה שתירץ. אבל קושיית הר''ן אינה ענין לדברי הרב המגיד: